明炬律师姚金容：工伤维权路漫漫

姚波

明炬律师姚金容：工伤维权路漫漫明炬律师事务所2015-08-11 16:17:14

　　我是一名劳动法专职律师，在帮助用人单位和劳动者解决各种劳动争议的过程中，一路陪伴着他们，感受着他们的喜怒哀乐，收获着他们的喜悦与感激，经历着他们的艰辛与无奈。职工维权之路千万条，唯有工伤职工的维权路最为艰辛和漫长。

　　有很多人可能会问：工伤职工维权怎么会艰辛与漫长呢，他们不是有《工伤保险条例》和五险一金作为有力保障吗？不错，《工伤保险条例》确实是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业病康复，分散用人单位的工伤风险而制定的。它详细规定了工伤保险基金的缴纳与支付、工伤申请与认定、劳动能力的鉴定、工伤保险待遇的支付等等。另外，还有《劳动法》和《劳动合同法》作为保障，工伤职工维权好像应该是顺理成章、按规定走程序的事，怎么会那么难呢？这主要与用人单位是否和职工签有劳动合同、是否为职工缴纳工伤保险有关。如果用人单位既和职工签有劳动合同又为职工缴纳了工伤保险，工伤职工维权就非常简单和便捷。在这种情况下，单位会在职工受伤后第一时间申请工伤认定，工伤认定后，单位会在最短时间内申请劳动能力鉴定，因为这样不仅可以体现单位对员工的关心，同时还可以为单位节省费用（由单位承担的停工期间的工资待遇算至劳动能力鉴定之日）。

　　我们认为，既签订了劳动合同又缴纳了工伤保险的职工是幸运的、幸福的。而那些既没签订劳动合同又没缴纳工伤保险的职工如果遭遇工伤或患上职业病，那又会是怎样的一番景象呢?这些职工遭遇工伤或患职业病，要想获得工伤保险待遇，也必须先申请工伤认定，只是不同的是，单位一般不会主动为他们申请工伤认定，而且，大部分用人单位为了逃避责任，都会否认与工伤职工存在劳动关系。这时，工伤职工的漫漫维权路就因为用人单位不承认劳动关系而展开了。他们首先面临的是举证难问题

　　一、是否存在事实劳动关系，由工伤职工承担举证责任

　　《工伤保险条例》第18条明确规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）、工伤认定申请表；二、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者是职业病诊断鉴定书）。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，本条将劳动关系和医疗诊断或者职业病诊断的举证责任分配给了工伤职工。对于第（一）、（三）项，工伤职工都没问题，能够完整的提供，但对于第(二) 项，与用人单位的劳动关系的证明材料，这一份证据，对于没有签订《劳动合同》的职工来说，劳动关系的举证简直太难了。

　　二、工伤职工对事实劳动关系的慨念不清楚

　　首先，什么是事实劳动关系或劳动关系，就足以难倒那些没有一点法律理论基础的工伤职工们， 他们连慨念都不清楚，又如何去举证证明呢。关于什么是事实劳动关系？目前在我国法学理论中，还没有一个标准的定义。顾名思义，事实劳动关系就是劳动者与用人单位存在劳动用工关系，只是没有签订劳动合同，是一种事实上的劳动用工关系。但是，什么又是劳动关系呢？<劳动法>和《劳动合同法》均没有明确的定义。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》和《工伤保险条例》相关条文的规定，以个人之见，劳动关系可分为广义的劳动关系和狭义的劳动关系。广义的劳动关系包括：帮工关系、加工承揽关系、雇佣关系、《工伤保险条例》调整的劳动用工关系。而狭义的劳动关系，即劳动法意义上的劳动关系，就是《工伤保险条例》调整的劳动用工关系。狭义的劳动关系如何区别于其他劳动关系，这对于我们专门从事劳动法法律服务的律师们来说都是一个难题，更别说那些作为门外汉的工伤职工了。

　　三、工伤职工一般无法提供存在事实劳动关系的证据

　　虽然在我国的法律法规中没有关于事实劳动关系或者劳动关系的定义，但是，劳社部在2005年发布了一个《关于确立劳动关系有关事项的通知》。通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此通知的发布确实为劳动者申请确认劳动关系提供了法律依据，但操作起来并不是那么好用。作为劳动者，用人单位是否符合法律、法规规定的主体资格，他们并不清楚，只有聘请律师到工商局去调取工商登记档案和收集整理其他相关证据，这无形中增加了工伤职工的维权成本。劳动者要证明用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动也很难。首先，用人单位的规章制度不是针对某个人作出的，它或公示于单位的墙上或收藏于单位行政办公室，劳动者个人一般是不会有单位规章制度的，那也就没有证据证明用人单位的规章制度适用于他。一般工伤职工都是战斗在生产一线的弱势群体，他们不受用人单位高层的直接管理，通常是听从各班组组长的工作安排，有些单位的工资也是由各班组组长以现金的方式代发，单位没有留下任何管理和支付报酬的痕迹。虽然劳动者可以证明自己提供的劳动是用人单位业务的组成部分，但是，劳动者又怎么证明自己的劳动就是在为单位劳动呢？就算劳动者能证明其中一项或两项又有什么用呢，因为通知规定，要同时具备以上三个情形才能确认劳动关系成立。

　　其实，清楚工伤职工与用人单位存在劳动关系的主体大致有三方：劳动者本人、用人单位、工友。劳动者可以自己证明，但因为没有劳动合同，单位也没有为劳动者上任何保险，没有工作证，没有工资卡，劳动者通常是提不出有力的证据证明的。用人单位当然也明白是自己的员工，但他们为了逃避责任，会一口否认劳动关系的存在，并且一否到底。工友当然更清楚不过了，他们天天在一起工作，彼此熟悉，但因为自己还要继续在这个单位工作，一般都不会愿意作证，就算工友愿意作证，他们首先还必须证明自己是用人单位的员工。

　　在我代理的工伤案件中这种情况普遍存在，虽然举证难，但也不能放弃。我通常会采用以下办法收集证据，完成举证责任：1、主动与单位协商，在协商过程中全程录音，因为单位在协商过程中，为了推责任，减少赔偿额，一般都会数落工伤职工很多不是，如工作不认真、不按操作规程作业、不是在自己的岗位受伤、已经下班了、还是试用期不是单位正式员工等等，这些都可以证明劳动关系的存在；2、请劳动行政部门调查或组织调解，无论成功与否都无所谓，劳动行政部门制作的书面调查笔录和调解笔录，均可以作为书证适用，比律师自己做的调查笔录证明效力高，且无需被调查人出庭作证；3、找单位门卫做调查笔录，最好照几张门卫值班的照片，因为工伤职工送医院，都会从门卫岗位经过，而且门卫那里也是公司新闻散布聚集地，同时，照片就可以证明门卫是单位的职工；4、如果是120急救车来单位接的人，那就到120指挥中心调取当时的呼救录音，呼救人一般会清楚的告知什么时间什么地点什么人因为什么原因受伤，这也是一份很好的证据；5、到工伤职工首次治疗的医院急诊室调取证据，因为不管是否是120急救，伤者都会被送到急诊室，单位负责人一般会在委托人或与病人关系栏留下关系痕迹??????。根据个案情况，还可以找出其他有关证据的蛛丝马迹。

　　劳动关系的确认，是工伤职工维权路上的第一道难关，如果这个难关过不了，劳动关系就确认不了，那以后的维权路也无法再继续走下去，工伤职工的维权到此宣告失败。如果有幸被确认了劳动关系，也不代表今后的维权路就平平坦坦，一马平川。劳动关系一经确认，用人单位就非常清楚，这对于他们来说，是一盘残棋，输赢已定，但用人单位不会罢休，他们会利用自己强大的人力、财力与工伤职工死磕到底。他们的观点是“拖，我亦要把你拖死”工伤职工从此踏上了漫漫维权路。

　　我曾经陪伴一位工伤职工走了一条维权漫漫长路，一路的辛酸与艰难，只有我和他才真真切切的经历着、感受着、承担着。这位职工姓赵，我叫他老赵。老赵是在一工地工作时右手拇指受伤，被诊断为粉碎性骨折，没有做内固定手术，按照伤残评残标准，属于十级伤残。老赵找到用人单位，要求其支付5000元钱工伤补偿，单位表示只能给2000元，多要一分也没有，老赵多次找单位协商未果。经他人介绍找到我，委托我做他的代理律师为他索要工伤保险待遇。我接受委托后，便向劳动行政部门申请工伤认定，单位否认老赵是其员工，劳动行政部门要求我方提供劳动关系的证据，我们只有申请劳动争议仲裁委员会确认劳动关系，经过千辛万苦，好不容易赢了这场仲裁，我们正准备提交这份证据申请工伤认定，单位起诉了，表示不服裁决结果，要求改判为不成立劳动关系。从此，我们被迫踏上了维权漫漫长路。

　　一审判维持仲裁裁决，单位不服，向中极人民法院上诉，二审判维持。历经一年半的时间，我们终于拿到了劳动关系成立的生效判决。接着，向劳动行政部门申请工伤认定，工伤认定书下来后，单位又不服，申请行政复议，行政复议的结果是维持，单位提起行政诉讼，一审判维持，单位上诉，二审维持。这时已两年多了，老赵申请伤残鉴定，因他在维权的这个时间段患上了骨髓炎，右手拇指做了截肢术，伤残等级上升为六级，单位不服，申请再次鉴定，再次鉴定结果仍是六级。本着化解矛盾，友好解决问题的原则，我们多次找用人单位协商工伤保险待遇的支付问题，均被拒绝，并被告知：“一分钱都不給，有本事你去告我，打多久的官司我都陪你，反正我们有的是人陪你玩”。无奈之下，我们只好到劳动人事争议仲裁委员会去申请仲裁，要求用人单位支付一次性工伤伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等各项补偿费用共计17?５６万元人民币。仲裁裁决单位一次性支付各项补偿费用共计１７?３６万元，单位不服，到人民法院提起诉讼要求撤销裁决，驳回仲裁申请。这次，单位派的是行政主管代为参加诉讼，在庭审中，行政主管痛述老赵的种种不是，他认为老赵在这次事故中存在重大过失，应当承担主要责任，不应当由单位承担全部的赔偿责任。他还向法官诉苦，说现在企业效益很差，亏损很严重，随时都面临破产倒闭。老赵及家属听了，很紧张，也很害怕，担心单位无休止的缠诉下去，生效判决还没有拿到，单位就倒闭了，到时一分钱已拿不到。加上法官调解，最终以老赵作出让步，以１０万元调解结案。这个案子在经历了４年零３个月的时间后，工伤职工终于还是没有耗赢单位，以大尺度的让步，为维权之路划上了一个不完美的休止符。

　　这个案子工伤职工之所以能支撑这么久，还得益于他的伤情恶化，伤残等级升高，如果他只是十级伤残，我想他早就耗不起而放弃了。其实还有很多像老赵这样的遭遇，困扰着每一个工伤职工，同时也困扰着我，我时常想，这些繁琐的程序非得要走吗？就全部交给劳动仲裁不行吗？其实，绝大多数的工伤案子走下来其结果都和第一次的审理结果一样，因为很多地方的劳动人事争议仲裁院都会与当地法院沟通，就劳动争议案件的处理统一口径，那何不让劳动仲裁也像商事仲裁一样，一裁终结。这样可以杜绝用人单位利用自身人力、财力的优势滥用诉权，让工伤职工不再被疲劳战术所折磨，让他们的合法权益早一点实现，让他们的维权路不再艰难和漫长。

　　姚金荣，四川明炬律师事务所高级合伙人。

　　

百名女律师风采录

——《辉煌与梦想》首发仪式暨省律协八届女工委第二次全体委员会议在广元举行

2015-08-06 来源： 四川律师协会

　　6月27日上午，百名女律师风采录——《辉煌与梦想》首发仪式暨省律协八届女工委第二次全体委员会议在广元举行。省律协彭健副会长、广元市司法局岳大文局长出席并讲话，省律协监事会肖海监事出席。首发仪式由王中平副会长主持。百名女律师代表、巾帼维权团代表、市州律协代表、青工委代表、女工委代表接受了赠书。四川锐思邦律师事务所强春艳律师代表入选风采录的女律师就自己的执业经历进行了分享。青年骨干律师、广元市律师代表90余人参加。年会总结了女工委2015年度上半年工作，对下半年工作进行了安排部署。